이인호 교수의 내란죄 소란에 대한 추가 의견

내란죄 소란에 대한 추가 의견

                                  이인호 (중앙대 법전원, 헌법)

1. 올해 7월 1일 미연방대법원은 6 대 3의 의견으로 대통령의 공식적 행위(official acts)를 형사 기소하는 것에 대해 면책특권을 인정하는 판결을 내렸습니다. 판결에서 연방대법원이 확인한 법리는 다음의 세 가지 개념을 구분했습니다.

첫째, 대통령의 종국적이고 배타적인 헌법상의 권한 행사(his conclusive and preclusive constitutional authority)는 '절대적 면책'(absolute immunity)이다.

둘째, 대통령의 직무와 관련된 모든 공식적인 행위(all his official acts)는 '추정적 면책'(presumptive immunity)이다. 반대하는 측이 추정을 깨뜨릴 수 있다.

셋째, 대통령의 직무와 관련 없는 비공식적 행위(unofficial acts)는 면책되지 않는다.

다음은 이 사건(Trump v. United States)의 판시요지 원문입니다.
Under our constitutional structure of separated powers, the nature of Presidential power entitles a former President to absolute immunity from criminal prosecution for actions within his conclusive and preclusive constitutional authority. And he is entitled to at least presumptive immunity from prosecution for all his official acts. There is no immunity for unofficial acts. (삼권분립의 헌법구조 하에서 대통령 권한의 특성상 대통령은 종국적이고 배타적인 헌법상 권한 내의 행위에 대해 형사 기소에 대한 절대적 면책 특권을 누린다. 또한 대통령은 모든 공식적 행위에 대해 최소한 추정적 면책특권을 누릴 자격이 있다. 그러나 비공식 행위에 대한 면책특권은 없다.)

연방대법원은 왜 대통령이 면책되어야 하는지를 다음과 같이 설명했습니다.
“대통령의 공식적인 행위를 이유로 대통령을 형사 기소한다면, 단순히 그가 가진 증거를 찾는 것에 비할 수 없는 정부의 권한과 기능을 침해할 위험이 훨씬 더 크다. ... 만약 대통령이 잠재적 기소의 위험 아래에서 자신의 직무 수행을 두려움 없이 공정하게 행사하는 것을 주저하게 된다면, 그것은 ‘효과적인 정부 기능에 특별한 위험’을 야기하는 것이다.”  

2. 이번 윤석열 대통령의 계엄선포와 그 시행은, 비록 그 판단이 잘못되었다고 하더라도, 헌법이 대통령에게만 부여한 비상대권입니다. 국가적 위기상황에 대한 판단은 전적으로 대통령의 몫입니다. 그렇다면 위 미연방대법원의 법리에 비추어 보면, 절대적 면책 대상입니다. 우리의 법집행기관들이 이 점을 깊이 고려해야 합니다. 자칫 국가 전체를 위험에 빠뜨리는 일을 해서는 안 됩니다.  

3. 1980년 5.17 비상계엄이 내란죄로 처벌된 것과 이번 계엄선포를 같은 논리로 비교하는 주장이 많습니다. 그러나 당시 계엄을 사실상 주도한 군인 세력은 대통령 신분이 아니었습니다. 당시 계엄 시행 과정에서 무력이 행사되었고 많은 사람들이 희생되었습니다. 이 상황과 이번 대통령의 계엄발동을 비교하는 것은 비교할 수 없는 것을 무리하게 섞어 넣는 것입니다. 언어를 혼란시키는 것입니다.

이번 대통령의 계엄선포와 시행에 설령 판단 오류가 있었고 요건을 제대로 갖추지 못한 행위였다고 하더라도, 대통령의 국가적 위기 상황에 관한 판단 오류를 처벌할 수는 없습니다. 헌법시스템에 위험한 선례를 남기는 것입니다. 향후 국가적 위기가 발생했을 때, 예컨대 방어 전쟁을 해야 하는 상황에서 대통령이 계엄선포를 주저한다면, 더 큰 국가적 위험을 초래할 것입니다. 헌법 사건을 분석할 때, 지금의 이 사건만 보아서는 정말 중요한 국익을 놓치게 됩니다.  

- 끝 -

이인호교수 페이스북에서

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